INCIDENTE DE MALA FE EN PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Diciembre 22, 2020

El principio de la “buena fe”, se analiza desde la convicción de obrar honestamente. En el sentido opuesto, la “mala fe” será la convicción de obrar de manera deshonesta o indebida.

 María Ester Paredes M.

Tal como lo anunciamos en el NL anterior, seguiremos tratando temas abordados en el proyecto de modificación a la ley de insolvencia y reemprendimiento, actualmente en etapa de discusión en el Congreso Nacional.

Esta vez creemos importante detenernos en la propuesta de modificación que incluye una sanción respecto del uso de la mala fe en los procedimientos concursales. Para ello, se propone crear un procedimiento incidental, dentro del mismo procedimiento, para que, fundamentalmente los acreedores y el liquidador, puedan accionar en contra del deudor que, a juicio de estas personas, hubiera actuado de mala fe.

La propuesta sin duda pretende mantener la credibilidad del sistema establecido en la ley 20.720, lo que es muy necesario, porque la legislación y los partícipes en este tipo de procesos no pueden permitir que se abuse del sistema concursal para transformarlo en una herramienta de no pago de deudas. Tampoco, que se invoquen estos procedimientos, para usar la condonación que se establece como beneficio respecto de los saldos no cubiertos por los remates o liquidaciones efectuadas.

En el foro de abogados concursales, con cierta frecuencia escuchamos de liquidaciones donde se entregan bienes de muy poco valor en relación con las deudas de la persona o empresa deudora y que en definitiva provocan que, los acreedores recuperen un muy bajo porcentaje de sus acreencias. Sin duda estas conductas debilitan el sistema y su credibilidad.

Claramente, el sentido de la modificación legal va encaminado a protegerlo de esas situaciones. Con este propósito,  la redacción de la modificación abre la posibilidad de iniciar un incidente especial donde los acreedores o el liquidador podrán solicitar se declare la mala fe cuando los antecedentes aportados por la empresa o persona deudora sean falsos o incompletos, el deudor cometa actos ilícitos como destrucción de bienes, ocultamiento de estos u otros que el proyecto se encarga de definir.

Esta disposición, si bien está inspirada en evitar el mal uso de los sistemas concursales, tiene la gran debilidad que deja al arbitrio de los intervinientes aplicar un concepto tan discutido como la existencia o no de “mala fe”.

El principio de la “buena fe”, se analiza desde la convicción de obrar honestamente. En el sentido opuesto, la “mala fe”  será la convicción de obrar de manera deshonesta o indebida. Hoy en la justicia civil, y especialmente en lo relacionado con los actos de comercio, la “mala fe” no se presume, salvo que la ley establezca dicha presunción.

Este proyecto otorga aquella presunción. Así, el juez deberá efectuar una valoración de todas las circunstancias concretas a la luz de los antecedentes de que disponga, para determinar la existencia de “mala fe”, en un plazo breve – el establecido para los incidentes- y con una apreciación de prueba basada en la sana critica, lo que puede provocar no solo resultados insatisfactorios, sino que francamente injustos.

Ante la calificación de haber actuado de “mala fe” se faculta al tribunal la aplicación de multas, arresto por un plazo máximo de 2 meses y la sanción específica de que no se aplica la extinción de los saldos insolutos de las deudas, terminado que sea el proceso.

Adicionalmente, el proyecto establece una modificación al párrafo 7 del título IX del libro  segundo del Código Penal, referido a los delitos concursales, estableciendo una  sanción para el abogado que, en el ejercicio de su labor profesional perpetre o participe, de forma punible, con el deudor en la comisión de algunos de los delitos establecidos en el Código Penal, estableciendo además que la Superintendencia de Insolvencias y reemprendiemiento  podrá deducir acusación, previa instancia particular ante ella.

Si bien es necesario hacerse cargo de forma clara de los aspectos que vulneran la credibilidad del sistema, creemos que no lo debe hacer de forma ambigua. Es necesario determinar por ejemplo la participación de los abogados en cuanto a la época de la asesoría y el objetivo que se tuvo a la vista al otorgarla. Ya que no es lo mismo determinar el tipo de participación por  el conocimiento que se tenga de los hechos para un fin determinado en un momento del tiempo, y, que posteriormente y sin mediar intervención del profesional, desembocan o son utilizados  en una liquidación forzosa.

El legislador debe hacerse cargo de lo delicado de este punto, buscando equilibrar los elementos que, por una parte, permitan evitar que el deudor use el sistema para no pagar lo que debe pagar pudiendo hacierlo y, por la otra, impidan que los acreedores estimen que todo acto realizado por la empresa o persona deudora indique necesariamente mala fe. Regular esto de manera inadecuada en lugar de solucionar una debilidad de la ley en su versión vigente, sólo la acrecentará.

Debe sancionarse la maquinación fraudulenta para evadir el pago de las obligaciones. No los malos negocios, ni las malas decisiones comerciales de buena fe, ni los vaivenes del mercado.

Me parece que dejar abierta la “acusación de mala fe” para que sea tratada conforme a las normas de los incidentes, en el mismo procedimiento concursal es demasiado frágil desde el punto de vista de la certeza jurídica.

Estimo que, de existir sospechas en este sentido, la prudencia indica que deben ser los tribunales penales, a través de querella particular, denuncia del liquidador, ante el Ministerio Publico o mediante oficio de la Superintendencia respectiva, quienes lleven adelante la acusación ante sede penal, y éste órgano, como experto persecutor  en materias delictuales lideren la acusación, con tiempos y plazos acotados.

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