La velocidad a la que la tecnología penetra los distintos aspectos de la vida, no deja de lado el mundo de las empresas ni tampoco el económico y financiero. En este sentido, las formas tradicionales de uso de los medios de intercambio económico -que ya han cambiado antes- enfrentan los nuevos desafíos de las plataformas virtuales y, así, del intercambio de bienes, al uso del dinero y las tarjetas o transferencias electrónicas, pasamos al mundo de las criptomonedas y criptoactivos.
Javier Edwards Renard
El derecho, frente a los desafíos de la tecnología, ha sido lento en su reaccionar y, finalmente, ha ido debiendo hacerse cargo de nuevas realidades. En el ámbito que nos ocupa, está ocurriendo algo similar a lo que ya ha ocurrido en el mundo de la hotelería, los servicios de transporte, las telecomunicaciones. Una nueva realidad virtual, nuevos modos de operar y hacer negocios han obligado al legislador, a los reguladores a hacerse cargo de esos nuevos escenarios.
En el mundo financiero, la irrupción de las criptomonedas, criptoactivos y la tecnología blockchain ha generado realidades ineludibles y desafíos importantes para el derecho. En especial, el reconocimiento y regulación adecuada de estos nuevos medios y plataformas es indispensable para lograr que los pilares esenciales del mercado financiero y de capitales no colapsen ante la instalación de un mundo paralelo desconocido e informal.
Desde una mirada crítica, se puede afirmar sin equivocarse, que en esta materia falta mucho por hacer y que la regulación especializada todavía está en pañales frente al desarrollo creciente de este nuevo mundo de instrumentos financieros de intercambio.
Si no existe una regulación especializada que se haga cargo de estos temas (normas financieras, de capitales, tributarias) queda un vacío enorme: en el mundo del derecho privado, lo que no está expresamente prohibido está permitido, y lo que no es regulado por norma especial debe dirigirse al mundo del derecho privado general, civil y comercial. Esto permite hacerse cargo de las relaciones contractuales que surgen en torno al mundo de los criptoactivos pero los riesgos son elevados. Aún así, el temor no debe ser el motor de la regulación, sino que la comprensión de la nueva realidad con el objeto de: (a) evitar que ella genere impactos negativos en el mundo económicos (desplazamiento de recursos al mundo informal, implementación de operaciones ilícitas por esta vía), y (b) permitir que los beneficios de lo nuevo se establezcan, conozcan y regulen de manera, precisamente, de asegurarlos y permitir su desarrollo.
Quizás lo primero es señalar que si bien aún la conceptualización de estas realidad no es del todo clara, al menos podemos: (a) diferenciar las criptomonedad y criptoactivos de las monedas electrónicas, las primeras son las que motivan este artículo en tanto generan los aspectos más novedosos de la nueva realidad, (b) la criptomoneda más conocida es el “Bitcoin”, pero hay muchas otras y su desarrollo parece ser imparable, (c) la tecnología detrás de aquellas es el llamada blockchain (“cadena de bloques”), es decir, una plataforma de operaciones muy amplia cuyo elemento distintivo más potente es la posibilidad de generar operaciones desintermediadas, descentralizadas y con alto grado de adaptabilidad a nuevas necesidades. Esto último genera un gran desafío a la regulación.
Dinero digital, dinero electrónico, monedas virtuales y criptomonedas
Como los populares PDF o MP3, las criptomonedas son archivos de datos que buscan cumplir las funciones propias del dinero tradicional, como medio de pago o ahorro, pero usando internet como medio de transmisión.
Dinero digital es el nombre genérico que recibe cualquier intangible que se utilice como medio de pago digital. Éste debe entenderse como opuesto a los conceptos de dinero físico, metálico o papel moneda. El dinero digital es el género que incluye todas las otras categorías: el dinero electrónico, las monedas virtuales y las criptomonedas. Si bien este concepto es de una amplitud excesiva para efectos jurídicos, nos permite tener una idea respecto de su alusión a medios de pago que pueden tener impacto en la economía.
El dinero electrónico es definido por el Banco Central Europeo como “un depósito electrónico de valor monetario contenido en un dispositivo tecnológico, software o hardware, que puede ser usado ampliamente para hacer pagos a entidades distintas que su emisor”. Este emoney es bastante similar al dinero tradicional -salvo en su formato de operación- pero está regulado adecuadamente y es de uso habitual, ejemplo, operaciones via Paypal, etc.
Por su parte, las monedas virtuales, son monedas digitales no reguladas que sirven como medio de pago en internet. Es importante no confundirlas con mecanismos representativos de commodities. Las monedas virtuales tienen denominación propia y no tienen correspondencia en el mundo físico. Los programas de fidelización en millas de vuelo son un tipo de moneda virtual de creciente popularidad.
Por último, las Criptomonedas son un tipo de moneda virtual con características que les permiten tener aplicación universal y más extendida. Se diferencian de otras monedas virtuales porque: (a) minimizan los potenciales problemas de valor asociados a mundos virtuales en los que no operan las mismas reglas de escasez del mundo real, (b) funcionan sin intermediarios que validen las transacciones, y (c) porque en las versiones más populares son descentralizadas.
Las Criptomonedas o Criptoactivos
Si se pone atención a la evolución de las monedas virtuales, las Criptomonedas aparecen con el objeto se solucionar los controles y dependencias de sus antecesoras: (a) resuelven en parte los problemas de la dependencia de la tasa de intercambio en la demanda por bienes virtuales porque su precio flota libremente conforme a la demanda, y (b) solucionan de manera definitiva el problema de la centralización con la introducción de mecanismos de registro descentralizados que permiten a las partes transar en forma directa sin ninguno de los riesgos asociados a la existencia de intermediarios.
Si buscamos una definición para criptomoneda, resulta de utilidad prestar atención a la definción de Bitcoinque da Satoshi Nakamoto: “Un sistema de efectivo electrónico […] basado en prueba criptográfica […] que permite a las partes transar directamente entre sí sin necesidad de un tercero [que es reemplazado por] una red de par a par (peer-to-peer) [descentralizada] que guarda registro cronológico de las transacciones y evita el problema del doble pago.”
La operatoria de todas las Criptomonedas es de alta complejidad. Para su estudio es conveniente considerar tres componentes del sistema: (a) las transacciones encriptadas que mantienen el historial de cada moneda transada e impiden su falsificación; (b) el protocolo que valida y mantiene el registro cronológico de las transacciones y que evita el problema del doble pago o doble uso simultáneo de una misma moneda, y (c) la red de comunicaciones peer-to-peer que guarda las copias de las transacciones y el registro anterior de forma descentralizada.
Estructura de una transacción en Criptomoneda
En una transacción de Criptomoneda, una persona X envía desde su billetera electrónica un archivo que contiene una llave privada encriptada con datos de una transacción a una dirección o llave pública conocida, contenida en la billetera electrónica del computador de una persona Y, que recibe la transferencia.
La llave privada enviada por X a Y, sin embargo, es una cuerda de 34 caracteres —una serie alfanumérica que técnicamente se denomina “hash”— que se deriva de la dirección pública de X, que también es una cuerda de 34 caracteres, y que se recombina matemática y encriptadamente para generar la llave de la transacción. La operación que X lleva a cabo para generar la llave que le envía a Y se denomina técnicamente «firmar» la moneda que se transfiere. Y sólo puede «ver» en su billetera las Criptomonedas que X le envió porque recibió la llave privada que X le envió, es decir, las Criptomonedas con la firma de X en su billetera. El total de Criptomonedas recibidos por Y conforman una moneda con denominación en Criptomonedas. Si Y quiere gastar los Criptomonedas recibidas de X, debe pedirle a su software billetera que genere una nueva llave privada —derivada esta vez de su llave pública en combinación con los datos de una nueva transacción—. Solo con esa llave «firmada» puede volver a enviar las Criptomonedas. Como cada llave privada que se necesita para transferir se deriva criptográficamente de la llave pública o dirección de quien la transfiere, una operatoria inversa permite descubrir todas las direcciones públicas por las que ha pasado una moneda. Gracias a ello, y en esto radica lo esencial de mecanismo, Y—y en teoría todos los usuarios de la red Criptomoneda— pueden comprobar si X es dueño o tenía en su billetera acceso a las Criptomonedas que le envió a Y. Es complejo pero fácil de entender una vez que uno se ha familiarizado con la mecánica y los elementos de la operatoria.
La mecánica de la doble encriptación genera una forma de transferir monedas Criptomoneda es muy distinta al envío de un archivo. Tampoco se parece a una instrucción para que alguien cargue y debite monedas de una cuenta a otra. Esto último es lo que habitualmente sucede con el dinero electrónico y es la figura que abogados y usuarios acostumbrados a sistemas de pago electrónicos conocen.
Para entender lo mejor posible el mundo de las Criptomonedas es necesario identificar con claridad la forma en que se diferencia su operación de la de las monedas en los sistemas de pagos reales, a saber:
/1/ A diferencia de lo que sucede con los pagos en el mundo real o los pagos en dinero electrónico, el receptor de una moneda virtual no puede evitar que le «envíen» pagos si la o las direcciones públicas contenidas a su billetera son conocidas. Los pagos hechos en la red Criptomoneda son irrechazables o se entienden cursados desde su envío.
/2/ El envío de Criptomonedas no es reversible. El receptor podría hacer la transacción inversa, si el emisor y receptor se conocen y desean hacerlo. Un juez o árbitro también podría ordenarlo si las partes le han dado poder para hacerlo y han programado su intervención digitalmente dentro de la misma transacción. Pero la operatoria directa entre partes anónimas en Criptomoneda es normalmente incondicionada y unidireccional. Por lo tanto, para sujetar las transacciones a condiciones es necesario programar el envío a un fideicomisario (Criptomoneda escrow). Algunas criptomonedas permiten que las condiciones de pago se programen en la misma transferencia y se verifiquen automáticamente, lo que se denomina un “contrato inteligente”.
/3/ La red de usuario a usuario (peer-to-peer) es sobre la que se envían las llaves privadas, se mantienen las llaves públicas, se anuncian las nuevas transacciones y se proponen los nuevos bloques que se agregan a la cadena de Blockchain.
Una mirada legal sobre las Criptomonedas
Como se dijo al inicio, el desarrollo del derecho positivo en esta materia está lejos del alcanzado por la tecnología y los análisis económicos sobre la forma de operación y efectos de las Criptomonedas.
Con el dinero electrónico fue fácil adaptar las categorías y conceptos existentes, pues las partes y el contenido de las obligaciones, y en general todo lo que interesa al derecho, permanecieron prácticamente inalterados. Además, la regulación del dinero electrónico tenía destinatarios obvios que ya estaban sometidos a regulación: los bancos e intermediarios financieros que se llevaron la mayoría de la carga de las innovaciones legales en la materia.
Con las criptomonedas, en cambio, las categorías y conceptos legales existentes, desde los aplicables a la definición de riqueza o de propiedad, a la tradición, a los intermediarios, a la intervención de la fuerza y otros, son difíciles de extender y no funcionan bien en los ambientes virtuales que les sirven de antecedente y sustento: (a) autoejecución de contratos, (b) la irreversibilidad de las transacciones, y (c) la existencia de partes anónimas, a modo de ejemplo, son aspecto frente a lo que el derecho positivo se ha visto, hasta ahora, sobrepasado.
El problema de la naturaleza jurídica
De acuerdo con Pérez Abarca y Simonetti Rojas, los Criptomonedas en Chile serían una cosa no prohibida, por tanto, objeto de comercio humano. Discurriendo sobre qué cosa sería y dado que las Criptomonedas no están sancionadas como dinero por el Estado chileno, autores como Pérez Abarca los declara «divisas», lo que coincide con la jurisprudencia internacional europea. Por su parte, Simonetti Rojas, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, los denomina “bienes muebles digitales”. Esto último equivale a declararlos commodities digitales que pueden ser usados como medio de pago. A estas posiciones se puede agregar la de Bedecarratz, que los declara un bien incorporal sui generis que se comporta económicamente de forma similar a un commodity. Pérez Abarca y Bedecarratz no justifican su posición en el derecho positivo chileno. Para Simonetti Rojas, dado que la definición del Banco Central chileno, al igual que el de la Corte Suprema norteamericana, exige que una “divisa” sea dinero legal de otro país y la Criptomoneda no lo es en ninguno, no podría ser calificado de tal. En medio de este silencio normativo, la doctrina llega a la conclusión que en Chile, las operaciones con monedas virtuales sería asimilables la permuta, aplicando las normas de la compraventa en subsidio.
En todo caso, debemos decir que la postura que pretende identificar las Criptomonedas con divisas, se cae desde el momento en que el Banco Central de Chile considera divisas al dinero emitido por Gobiernos reconocidos. Pero también podría decirse que las Criptomonedas no resisten un análisis formalista al amparo de la normativa del Código Civil toda vez que n ocumplen con los requisitos para considerarlas bienes corporales muebles o bienes incorporales, esto es, derechos reales que se tienen sobre las cosas o derechos personales que se tienen contra terceros. Las Criptomonedas, podríamos decir, simplemente ocurren y producen consecuencias.
El que no haya norma que regule las criptomonedas, las deja en una especie de limbo jurídico: sin regulación, sin definición, sin partes, sin claridad sobre el objeto o la causa, ellas parecen opacas para el derecho positivo chileno y es así también en aquellos países con economías y regulaciones más desarrolladas en la materia.
Así las cosas, no tenemos claro: (a) que son, (b) quién debería regularlas, (c) cómo tributan, o (d) cuáles son las partes y obligaciones que genera una transacción en Criptomonedas.
Los contratos sobre operaciones de Criptomonedas
Si bien la permuta es una de las figuras contractuales más adaptables a la idea de un contrato sobre Criptomonedas, finalmente son más los elementos que no se ajustan que aquellos que permiten ejercer la asimilación.
Existen varios problemas cuando se analizan potenciales conflictos entre las partes en esta operación tan sencilla. Primero, dado que existe un tiempo entre la transacción y que ésta quede escrita en piedra en bloques de la cadena de registro que impide el doble uso, el pago en Criptomonedas, no sería “pago efectivo”. Dicho de otra forma, las Criptomonedas permitirían una doble posesión “física” que no es simplemente un registro duplicado. La complicación aquí es que no existe contrato con ningún emisor, ni si quiera con la fundación Criptomoneda encargada de promover la tecnología, para descartar una operación o preferir la otra ni para corregir el registro. Un usuario podría revelar las claves privadas sin intención de transferir el dominio y transferirlo, como sucedió en el caso de un usuario que exhibió sus llaves privadas en un programa de televisión para ilustrar la tecnología y que le fueron robadas en el acto. Cabe recordar que de acuerdo con la norma sustantiva del protocolo Criptomoneda, la primera transacción debe ser validada, independientemente de las condiciones en que se haya producido. Técnicamente es imposible pedir a cada nodo de la red que verifique si los antecedentes de cada transacción son legítimos. Esto es contrario a lo que comanda el derecho tradicional. En la red Criptomoneda no existen las Criptomonedas robadas, porque en su diseño no puede haber terceros con la posibilidad de controlar transacciones o revertirlas. El modo de transarlos hace que la figura del robo, y en general la causa y el objeto en términos del Código Civil, sean irrelevantes.
Las insuficiencias de la permuta se reflejan en: (a) la entrega, (b) la posesión, (c) la causa, (d) la dificultad de acreditar dominio, (e) la inembargabilidad efectiva, etc. Entonces, las instituciones tradicionales, el derecho real de propiedad —que contiene la definición de cosa— y las instituciones derivadas como la posesión y la tradición, o la ejecución forzada, no parecen fácilmente aplicables a las Criptomonedas.
Hasta ahora, los trabajos legales existentes tienden a evitar la difícil tarea de definir la naturaleza jurídica de las criptomonedas. Es más habitual que se recurra a la definición legal de dinero para descartar que las Criptomonedas lo sean, o tratar de ver qué hacen las personas que los tienen, si los usan como medio de pago o inversión, para ver si deben ser regulados por los bancos centrales, las agencias que protegen las inversiones privadas, las que controlan el intercambio de divisas internacionales, el derecho de los contratos, o para escapar de la regulación de todos ellos, entre otras posibilidades. Como el simple ejemplo de la permuta lo demuestra, todas estas aproximaciones serán insatisfactorias en la medida en que no se formulen las preguntas legales adecuadas.
¿Es necesidad una regulación sobre las Criptomonedas?
Existen tres grandes motivos para sostener la necesidad de desarrollar una regulación de las Criptomonedas: (a) evitar ilícitos, (b) proteger a consumidores e inversionistas, y (c) proteger la estabilidad financiera y el sistema de pagos (riesgo por ahora menor que aumentará en la medida que el volumen de operaciones en Criptomonedas crezca de manera relevante).
Ahora bien, es indudable que para hacerlo se necesitan un nuevo enfoque, nuevas normas e instituciones para poder capturar correctamente lo que son efectivamente las Criptomonedas y qué hacen los usuarios con ellas. El riesgo de regular con mentalidad tradicional puede inhibir negativamente la innovación, por lo que parece más recomendable -por ahora- limitarse a evitar usos ilegales y perseguir los abusos inminentes como lo hacen otras jurisdicciones, e intentar normalizar el uso de las Criptomonedas facilitando su interacción con el sistema legal, especialmente en casos de Criptomonedas consolidadas. Regular indebidamente sólo fomentará una suerte de mercado negro y el que operen en la oscuridad.
La mejor aproximación por el momento es, por tanto, esperar sin dejar de analizar, una espera activa. Esto implica dejar el peso de la creación jurídica en manos de los tribunales de justicia al momento de resolver los casos que se vayan dando entre usuarios de Criptomonedas.